Dans une entreprise technologique, le pacte d’actionnaires est souvent signé dans l’urgence, en même temps que la levée de fonds, puis archivé. Il est mis à l’épreuve des années plus tard, lorsqu’un fondateur part, qu’un associé veut vendre ou qu’un acquéreur propose de racheter la totalité. Ce qui protège l’entreprise ce jour-là dépend moins de la rédaction de la convention que du document dans lequel chaque droit a été inscrit.
Ce qu’exige la norme
Ce que la loi permet de convenir. Dans la société anonyme, l’article 198 de la loi générale sur les sociétés commerciales (Ley General de Sociedades Mercantiles) permet aux actionnaires de convenir d’options d’achat et de vente d’actions : le droit de sortie conjointe (ne vendre que si l’acquéreur achète aussi une partie des actions des autres), le droit de sortie forcée (exiger d’un autre associé qu’il vende lorsqu’une offre est acceptée aux mêmes conditions), des options d’achat et de vente à un prix déterminé ou déterminable, et des engagements de souscription. Il permet aussi des accords sur le droit de préférence et sur l’exercice du droit de vote. La loi sur le marché des valeurs (Ley del Mercado de Valores) reprend ce catalogue pour la S.A.P.I. (sociedad anónima promotora de inversión) et y ajoute un engagement propre à cette modalité, l’obligation de non-concurrence, limitée dans le temps, quant à l’objet et au territoire, sans excéder trois ans (article 16, fraction VI, alinéa a).
La limite de ces conventions. Les deux lois se terminent par la même règle : ces conventions ne sont pas opposables à la société, sauf décision judiciaire. C’est pourquoi la société n’est pas tenue d’écarter le vote exprimé en violation de la convention ni de refuser l’inscription d’une cession au registre des actions, et l’inexécution se réclame entre les parties, sous forme de dommages et intérêts ou de clause pénale.
La clause pénale. Les parties peuvent fixer une pénalité en cas d’inexécution, mais elles ne peuvent alors réclamer en plus des dommages et intérêts, selon l’article 1840 du Code civil fédéral (Código Civil Federal), et la pénalité ne peut excéder ni en valeur ni en montant l’obligation principale (article 1843). En matière commerciale, la partie qui subit l’inexécution choisit entre exiger l’exécution ou la pénalité ; l’exercice d’une voie éteint l’autre, conformément à l’article 88 du Code de commerce (Código de Comercio).
Ce qui est opposable à la société. Ce qui figure dans les statuts : dans la S.A., la restriction à la cession d’actions soumise à l’agrément du conseil (article 130 de la loi générale) ; dans la S.A.P.I., le catalogue de l’article 13 de la loi sur le marché des valeurs, qui comprend des restrictions de toute nature à la cession, des causes d’exclusion, des actions sans droit de vote ou avec droit de veto et des mécanismes de départage. La S.A.P.I. peut aussi acquérir ses propres actions sur décision préalable du conseil (article 17), ce qui sert de base aux plans d’actionnariat salarié et à la sortie ordonnée d’un associé.
La propriété du logiciel. La cession des droits patrimoniaux d’auteur doit être constatée par écrit, à peine de nullité, selon l’article 30 de la loi fédérale sur le droit d’auteur (Ley Federal del Derecho de Autor). Si un fondateur a développé le code avant la constitution de la société, le pacte d’actionnaires ne remplace pas le contrat de cession.
Que faire et dans quel délai
- Avant de signer, classez chaque clause en deux colonnes : ce qui doit être opposable à la société et aux tiers, qui va dans les statuts, et ce qui n’oblige que les parties entre elles, qui va dans la convention.
- Si la clause de non-concurrence concerne une S.A.P.I., limitez-la à trois ans ou moins et définissez son objet et son territoire. Hors S.A.P.I., ce délai légal exprès n’existe pas et la clause doit être justifiée par d’autres moyens.
- Organisez la sortie du fondateur au moyen d’options d’achat à prix déterminable et, s’il s’agit d’une S.A.P.I., du rachat prévu à l’article 17.
- Fixez une clause pénale proportionnée à l’obligation et décidez dès maintenant s’il convient de renoncer à réclamer des dommages et intérêts supplémentaires.
- Formalisez par écrit la cession du logiciel et des marques que les fondateurs ont apportés avant la constitution de la société.
- Si la convention modifie des droits de vote ou de cession, modifiez les statuts lors de l’assemblée même qui approuve la levée de fonds.
Recommandations pour atténuer les risques
Le risque principal est de découvrir, au moment où l’on en a le plus besoin, que le droit convenu ne peut pas être exécuté contre la société. La vente d’un fondateur réalisée en violation du droit de préférence prévu par la convention peut être inscrite comme si de rien n’était, et il ne reste à l’entreprise qu’une action en dommages et intérêts entre particuliers. Une non-concurrence de cinq ans dans une S.A.P.I. dépasse la limite légale et s’expose à une contestation, tandis qu’un logiciel sans cession écrite n’appartient pas à la société, ce que l’investisseur détectera lors de son audit préalable.
Lorsque ni les statuts ni la convention ne prévoient ce qui se passe si les associés ne parviennent pas à un accord, le blocage finit devant un juge et l’opération reste à l’arrêt dans l’intervalle. Dans la S.A.P.I., les statuts peuvent prévoir des mécanismes en cas de désaccord (article 13, fraction IV, de la loi sur le marché des valeurs), et la convention peut définir le mode de règlement des différends entre les parties.
Autoévaluation
Répondez par oui ou par non pour votre propre entreprise.
- Les restrictions à la cession d’actions que vous avez convenues figurent-elles aussi dans les statuts ?
- Votre clause de non-concurrence entre actionnaires respecte-t-elle la limite de trois ans de la loi sur le marché des valeurs ?
- La convention prévoit-elle comment un fondateur sort et à quel prix ses actions sont évaluées ?
- La clause pénale convenue est-elle proportionnée à l’obligation principale ?
- Existe-t-il une cession écrite des droits sur le logiciel que les fondateurs ont développé avant la constitution de la société ?
- Les actionnaires savent-ils que la société n’est pas tenue d’écarter un vote exprimé en violation de la convention ?
Notre approche chez LEXURE
Nous rédigeons le pacte d’actionnaires et la modification des statuts comme un seul ensemble, dans lequel chaque droit est placé là où il produit l’effet recherché. Nous vérifions aussi la chaîne de titularité du logiciel et des marques, et nous calibrons les pénalités et les mécanismes de sortie. Nous documentons ce qui peut être exigé de la société et ce qui ne peut l’être qu’entre les parties, pour que fondateurs et investisseurs négocient sur des règles exécutables.
Si vous allez signer ou renégocier un pacte d’actionnaires, planifiez une réunion de diagnostic avec nous avant la signature.
Base légale
- Loi générale sur les sociétés commerciales (Ley General de Sociedades Mercantiles), articles 129, 130 et 198. Texte en vigueur (s’ouvre dans un nouvel onglet)
- Loi sur le marché des valeurs (Ley del Mercado de Valores), articles 13, 16, fraction VI, et 17. Texte en vigueur (s’ouvre dans un nouvel onglet)
- Code civil fédéral (Código Civil Federal), articles 1840 et 1843. Texte en vigueur (s’ouvre dans un nouvel onglet)
- Code de commerce (Código de Comercio), article 88. Texte en vigueur (s’ouvre dans un nouvel onglet)
- Loi fédérale sur le droit d’auteur (Ley Federal del Derecho de Autor), article 30. Texte en vigueur (s’ouvre dans un nouvel onglet)
Cette note est informative et décrit la norme en vigueur à la date de vérification. Elle ne constitue pas un avis de droit sur un cas particulier. Il s’agit d’une traduction de l’original espagnol : le droit mexicain est publié en espagnol et seuls les textes officiels en espagnol font foi.