Contrat de logiciel en tant que service : qui paie quand la plateforme tombe en panne

01Ce qu’exige la norme

La res­pon­sa­bi­lité peut être amé­na­gée, dans une limite. Le Code civil fédé­ral (Código Civil Fede­ral) permet aux par­ties de régler la res­pon­sa­bi­lité civile par conven­tion, sauf dans les cas où la loi en dis­pose autre­ment (article 2117), et il s’applique à titre sup­plé­tif aux contrats com­mer­ciaux en vertu de l’article 2 du Code de com­merce (Código de Comer­cio). C’est le fon­de­ment légal des pla­fonds de res­pon­sa­bi­lité. La limite est impé­ra­tive : la res­pon­sa­bi­lité qui découle du dol est exi­gible dans toutes les obli­ga­tions et la renon­cia­tion à la faire valoir est nulle (article 2106), de sorte qu’aucun pla­fond ne pro­tège le four­nis­seur qui agit avec dol.

Ce qui est indem­nisé. Celui qui ne four­nit pas le ser­vice confor­mé­ment à ce qui a été convenu répond des dom­mages et inté­rêts (daños y per­jui­cios, article 2104). Le dom­mage (daño) est la perte ou l’atteinte subie par le patri­moine ; le pré­ju­dice (per­jui­cio), le gain licite dont on a été privé (articles 2108 et 2109). L’un et l’autre doivent être la consé­quence immé­diate et directe de l’inexé­cu­tion (article 2110). C’est pour­quoi les clauses qui excluent le manque à gagner ou les dom­mages indi­rects n’ont de sens que si elles défi­nissent avec pré­ci­sion ce qui est consi­déré comme indi­rect.

Le cas for­tuit. Nul ne répond du cas for­tuit, sauf s’il l’a pro­vo­qué ou y a contri­bué, s’il a expres­sé­ment accepté cette res­pon­sa­bi­lité ou si la loi la lui impose (article 2111). Une clause de force majeure qui retient comme cause d’exo­né­ra­tion la défaillance d’un sous-trai­tant du four­nis­seur lui-même trans­fère au client un risque que la loi, à elle seule, ne lui attri­bue pas.

Les cré­dits de ser­vice sont une clause pénale. La remise que le contrat fixe en cas de non-res­pect du niveau de dis­po­ni­bi­lité fonc­tionne comme une clause pénale (pena conven­cio­nal). Si les par­ties la sti­pulent, on ne peut récla­mer en outre des dom­mages et inté­rêts (article 1840), et la péna­lité ne peut excé­der en valeur ni en mon­tant l’obli­ga­tion prin­ci­pale (article 1843). En matière com­mer­ciale, la partie lésée choi­sit entre exiger l’exé­cu­tion ou la péna­lité ; le choix d’une voie éteint l’autre (article 88 du Code de com­merce). Un crédit de ser­vice modeste, sans pré­ci­sion qu’il n’exclut pas d’autres récla­ma­tions, peut deve­nir le seul recours du client.

Le délai pour agir. La pres­crip­tion ordi­naire en matière com­mer­ciale est de dix ans, sauf si le Code de com­merce fixe un délai plus court (article 1047). Un contrat qui oblige le client à récla­mer en quelques jours sous peine de perdre son droit mérite un examen atten­tif ; à l’égard des consom­ma­teurs, la clause qui pré­voit des délais de pres­crip­tion infé­rieurs aux délais légaux est répu­tée non écrite, selon l’article 90, frac­tion IV, de la loi fédé­rale de pro­tec­tion du consom­ma­teur (Ley Fede­ral de Pro­tec­ción al Consu­mi­dor).

Lorsqu’il y a des consom­ma­teurs ou des don­nées per­son­nelles. Si le ser­vice est pro­posé à des consom­ma­teurs, la clause qui libère le four­nis­seur de sa res­pon­sa­bi­lité civile est répu­tée non écrite, sauf inexé­cu­tion du consom­ma­teur (article 90, frac­tion II, de la loi fédé­rale de pro­tec­tion du consom­ma­teur). Si le four­nis­seur traite des don­nées per­son­nelles pour le compte du client, il a la qua­lité de sous-trai­tant (per­sona encar­gada) au sens de la loi appli­cable, et la per­sonne concer­née (titu­lar) lésée peut récla­mer l’indem­ni­sa­tion due tant au res­pon­sable du trai­te­ment qu’au sous-trai­tant, selon les articles 2, frac­tion XII, et 53 de la loi fédé­rale sur la pro­tec­tion des don­nées per­son­nelles déte­nues par les par­ti­cu­liers (Ley Fede­ral de Pro­tec­ción de Datos Per­so­nales en Pose­sión de los Par­ti­cu­lares).